لایحه ایی که در یکی از پرونده های موکلین در دادگاه کیفری استان ارائه شده است

موضوع : قتل عمد

ریاست ، هیأت محترم دادگاه کیفری استان زید توفیقه

سلامٌ علیکم

همانطور که ملاحظه می فرمایید جلسه رسیدگی یوم جاری رسیدگی به اتهام موکل و دیگر افراد پرونده در خصوص قتل مرحوم ………………………………… می باشد با عنایت به دادنامه شعبه اول کیفری استان که از رسیدگی ماهوی بسیار دقیق و اخذ دفاعیات موکل و اظهارات شهود عینی و اوضاع و احوال و بررسی انجام شده نشأت گرفته ، موثر در مقام واقع گردیده و دادگاه محترم نیز با پذیرش دفاعیات و تطبیق اوضاع و احوال حاکم بر موضوع با وقوع حادثه در زمان خود و شور با هیأت حاکم دادگاه کیفری مآلاً اقدام موکل را دفاع مشروع در مقابل هتک عرض و آبروی خود تلقّی و تحت شرایط و اوضاع و احوال خاصّ فاقد خصیصه کیفری دانسته و قابل مجازات ندانسته و مستند به موازین قانونی حکم به برائت موکل صادر نموده است .

اینک اینجانب به وکالت از موکل مطالبی را توقیراً معروض تا آن هیأت ژرف اندیش و عالی مقام با اقدامی بی بدیل و تصمیمی مقتضی در خصوص موکل و پرونده تحت امر مساعدت لازم را مبذول فرمایند . بدیهی است كه ارتكاب اعمالی از قبیل ضرب و جرح و قتل را نمیتوان در مقام دفاع از هر تعرض و تجاوزی مشروع و مجاز دانست باید تعرض خود صفت مجرمانه داشته و عمل خلاف قانونی باشد با توجه به مقررات موجود در قوانین مدون نضام قانونمند کشور ایران تعرض درموارد زیر موجد حق دفاع مشروع میگرد :

تعرض علیه شخص ممكن است تصور شود كه منظور از تعرض علیه شخص تعرضاتی است كه حیات انسانی را به خطر اندازد و حال آنكه هر تعرضی كه متضمن خطری برای سلامت یا تمامیت جسمانی انسان باشد موجد حق دفاع خواهد بود این امر بخوبی از مواردی كه درباب دفاع مشروع آمده استنباط میشود تعرض علیه شخص ممكن است ناشی از فعل یا ترك فعلی باشد كه در هر دو صورت دفاع ازآن مشروع خواهد بود بر قاعده كلی مشروعیت دفاع از نفس ماده 62 قانون مجازات اسلامی مصوب 70 واصلاحی 77 وماده 628 از همان قانون محدودیتی قائل شده است و این محدودیت عبارتست از اینكه اولا در مقابل تعرضات از ناحیه قوای تأمینی و انتظامی دفاع وقتی مشروع خواهد بود كه این تعرضات خارج از حدود وظیفه آنان باشد ثانیاً خوف آن باشد كه عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس گردد ملاحظه میشود كه در مقابل ایراد ضرب ساده از ناحیه مأمورین مذكور ولو آنكه از حدود وظایف خود خارج شوند قانونگذار سكوت نموده و این سكوت در مقام بیان میرساند كه در چنین صورتی دفاع جایز نیست و تردیدی نیست كه قانونگذار در عدم شمول دفاع مشروع به ایراد ضرب بنا به ملاحظات و با توجه به كیفیت عمل این مأمورین توجه داشته و با این لحاظ از ذكر این ایراد ضرب در این قسمت خودداری نموده است ودر ذیل مادتین مذکور عنوان شده که خوف آن باشد که عملیات آنها موجب قتل وجرح ویا تعرض بع عرض وناموس گردد دفاع جایز است .

 تعرض علیه عرض و ناموس : در قانون مجازات عمومی و در دیگر قوانین تعریف روشن و دقیقی از عرض و ناموس بدست داده نشده و با بررسی مقررات موجود ملاحظه میشود كه قانونگذار ظاهراً عرض و ناموس را مترادف یكدیگر دانسته است. قانونگذار با ذكر عبارت (( هر فعلی كه مطابق این قانون جرم برعرض محسوب میشود )) درماده 626 قانون مجازات اسلامی قانون حاکم برزمان وقوع جرم بدون آنكه جرائم مورد نظر را احصاء نماید كلیه جرائم عرضی و ناموسی را مشمول مقررات مورد بحث دانسته و هر مقاومتی را حتی اگر مستلزم قتل و یا ایراد جرح و ضرب باشد در مقابل اینگونه تعرضات و در مقام دفاع جایز اعلام نموده است . شاید تصور شود كه با ذكر عبارت (( مطابق این قانون )) در ماده 626 تعرضات منحصر بتعرضات پیش بینی شده در قانون مجازات اسلامی است لكن چنین تغییری بر خلاف روح قانون بوده و میبایست آنرا با تسری به قوانین جزائی كشور تفسیر و تعبیر نمود و فی المثل جرائم مندرج در قانون تشدید مجازات سارقین مسلح و قانون تشدید مجازات رانندگان متخلف مصوب 1335 و قانون مجازات حمل چاقو و انواع اسلحه سرد را كه هر یك بنحوی جرائم بر ضد عرض و ناموس را میشمارند خارج از مصادیق این مواد ندانسته و دفاع در آنها را نیز مشروع دانست.

مطلب دیگری كه در اینجا میبایست یادآوری شود اینست كه به هر حال دفاع بایستی برای جلوگیری از وقوع تجاوزات بعرض و ناموس اعلام گردد والا در صورت وقوع دیگر دفاع مفهومی نداشته و مسأله انتقام خصوصی مطرح است كه به هیچ وجه نه میتواند مشروع و نه جایز مسأله دیگری كه ذكرش در اینجا ضروری به نظر میرسد اینست كه از ظاهر ماده 629 قانون مجازات اسلامی شاید بتوان چنین استنباط كرد كه احتمال ارتكاب هر عمل كه به موجب مقررات موجود جرم بر عرض محسوب شده به هر كس حتی شخص ثالث غیر ذینفع حق می دهد كه در مقام دفاع برآید . هر چند این نتیجه گیری در مورد شخص ذینفع كاملا صادق است اما در مورد تعرض به عرض و ناموس دیگران صادق نیست چه بعضاً ممكن است تعرض به عرض و ناموس دیگران توأم با رضایت خاطر بدون عنف باشد این شبهه نیز در لابلای اوراق پرونده واظهارات واضح وصریح متهم دیگر پرونده

( …………………………………….. ) ذایل می گردد وقطعیت عنف واکراه واجبار موضوع تعرض به عرض وآبروی موکل محرز گردیده .

تردیدی نیست آنچه تا بحال برشمردیم موضوع تعرض بوده و دیدیم كه تعرض ممكن است علیه شخص ، علیه عرض و ناموس ، علیه مال و علیه حرمت منازل باشد حال بطور خلاصه به بحث درباره شرایط و كیفیات تعرض میپردازیم شرط اول – تعرض آنست كه حتماً موضوع تعرض باید یكی از سه عنوان نفس ناموس یا مال باشد که در مانحن فیه تعرض به عرض وآبروی موکل است . شرط دوم – آنكه تعرض باید فعلیت و واقعیت داشته باشد پس مجرد قصد ارتكاب جرم یا تهیه بعضی مقدمات جزئیه كافی نیست که در این پرونده وقوع تعرض برهیأت محترم دادگاه کیفری استان و در مفاد دادنامه صادره آنها محرز و مسلم دانسته شده . شرط سوم – تعرض باید عمدی باشد . پس دفاع مشروع در جرائم غیر عمدی به لحاظ آنكه امكان پیش بینی وقوع آن نیست مشكل و قابل تردید است در مانحن فیه تعرض عمدی وبه عنف و اجبار بوده . شرط چهارم – تعرض باید حال باشد یعنی خطر آن مسلم و قریب الوقوع باشد.که موضوع مورد بحث حال ومسلم و محرز بوده. شرط پنجم – تعرض باید خلاف قانون یا غیر عادلانه یا واجد هر دو صفت باشد پس در مقابل تعرضات قانونی و عادلانه دفاع مجرمانه جایز نیست که موضوع مورد بحث ما نیز خلاف قانون وغیر عادلانه و واجد هر دو وصف می باشد . موضوع دفاع

تردیدی نیست كه منظور از دفاع در این قسمت اعمال مجرمانه ایست كه در شرایط عادی ارتكاب آنها از طرف قانونگذار منع گردیده چون قتل و ایراد ضرب و جرح عمدی مسأله بسیار مهمی است كه در اینجا مطرح میگردد این است كه بدانیم قانونگذار چه اعمال مجرمانه ای را در مقام دفاع از نفس یا عرض یا ناموس و یا مال جایز دانسته و مرتکب را از مجازات معاف نموده است ؟ آیا با توجه به مواد مربوط به دفاع مشروع فقط سه جرم قتل ، ایراد ضرب و ایراد جرح را كه قانونگذار ذكر نموده اجازه داده ؟

پاسخ چنین خواهد بود : هر چند از ظاهر قانون چنین استنباط میشود كه در مقام دفاع میتوان متوسل به تمام جرائم شد لكن با توجه به تصریح شرط تناسب دفاع با تجاوز و خطر در ماده 61 قانون مجازات اسلامی مصوب 70 این تصور كلی نفی میشود و از مطالعه مقررات مربوطه بخوبی استنباط میشود كه قانونگذار به هیچ وجه نظرش با ارتكاب تمام جرائم نبوده است چه در غیر اینصورت باید قبول كنیم كه مثلاً هتك ناموس یا قطع آلت تناسلی یا احتراق و تخریب اموال متعرض بهر عنوانی كه باشد دفاع مشروع خواهد بود. بحكم مواد 61 و 626 قانون مجازات مشروعیت دفاع منوط به این است كه اعمال ارتكابی برای رد تعرض اولا باید ضروری و ثانیاً با آن متناسب باشد و حال آنكه جرائمی چون هتك ناموس یا حرق و تخریب قاعدتاً و منطقاً برای رد هیچ نوع تعرضی نه ضروری و نه متناسب است از مطالعه كلی قانون ملاحظه میشود كه قانونگذار با ذكر جرائم قتل و ضرب و جرح بیشتر منظور و توجهش بر جسم و جان شخص متعرض بوده تا اموال او پس استنباط می گردد كه قتل ، ضرب و جرح جرائم دیگر خاصه با رعایت شرایط تناسب و ضرورت میتوانند از موضوعات دفاع بحساب آیند.

شرایط دفاع تردیدی نیست كه در جهت حفظ حقوق و آزادیهای افراد و نظام جامعه میبایست در مقام دفاع و تعرضات افراد قائل به حدود و قیود و شرایط خاصی باشیم چه در غیر اینصورت اجازه دفاع مستمسكی برای تعرضات بی رویه ، اجحافات و اخلال نظم ها خواهد بود . شرایطی را كه قانونگذار در مقررات موجود برای دفاع مشروع پیش بینی نموده است به قرار زیر است : 1ــ دفاع بایستی در مقابل تعرض باشد. 2ــ دفاع بایستی در مقابل تعرض مجرمانه باشد. 3ــ دفاع بایستی به منظور جلوگیری از وقوع تعرض و تجاوز اعمال گردد. 4ــ دفاع بایستی ضرورت داشته باشد . در این بخش فقط به ذكر قسمتی كه مربوط به فراراست میپردازیم.

بعضی از حقوقدانان از لزوم احراز شرط ضرورت دفاع اینسان نتیجه گرفته اند كه هرگاه بتوان برای جلوگیری از وقوع تعرض به غیر از دفاع به اقدامی نظیر فـــرار ( به فتح فا )متوسل شد محلی برای دفاع باقی نمیماند لكن اکثر فقها وحقوقدانان مرتبط با رشته فقه ومبانی حقوق اسلامی با دلایلی كه می آورند این مطلب را صحیح نمیدانند و معتقدند كه :

اولاً : قانونگذار هرگز فـــرار ( ف ) را در مقابل تعرض به قرار ( ق ) و دفاع در مقابل آن ترجیح نداده. ثانیاً – به مصلحت جامعه نیز نخواهد بود كه افراد در صورت امكان دفاع كه نتیجه اش سركوبی متجاوز است میدان را خالی گذارده و فــرار نموده و بر تجری متجاوزین بیافزایند. ثالثاً – با توجه به اینكه یكی از وظایف هیأت حاكمه و قوای عمومی سركوبی و مجازات متجاوز است كه به نیابت از طرف جامعه اعمال میكند و در این مورد فرض فرار و خالی كردن میدان در مقابل متجاوز به عنوان یكی از طرق انجام این وظیفه پیش بینی نشده بنابراین فرض فرار نمیتواند یك فرض قانونی بشمار آید شعبه دوم دیوان عالی كشور در حكم 2651 مورخ 27/8/1319 خود این نظر را تأیید نموده است كه امكان فرار برای كسی كه مورد حمله به نفس واقع شده موجب باشد كه نتواند باقدام با شرط مرقوم از خود دفاع نماید . بنابراین كسی كه مورد حمله واقع میشود با امكان فرار مجبور به فرار نیست بلكه با شرایط مندرج در موارد مربوطه میتواند از خود دفاع نماید.

که این مطلب نشأت گرفته از سنت و سیره و روش ائمه اطهار بالاخص سرور شهیدان حسین بی علی ( ع ) است که زندگی ذلت بار ارزشی در مقابل تحمل خواری و پستی و ذلالت ندارد و همانا مرگ ، با شرف تر از آن است « هیهات من الذله ».

هرچند دیوان محترم عالی کشور بر خلاف نظریه فقهای عالم و فاضل که قرار را در مقابل فرار و مبارزه با ظلم و ستم ترجیح می دهند امکان فرار را برای موکل تشخیص داده اند

5 ــ دفاع بایستی متناسب با خطر تهدید كننده باشد. 6 ــ دفاع بایستی در مقابل تجاوز و خطر ناشی از تحریك خود شخص اعمال نشده باشد كه این قسمت مربوط به تجدید نظری است كه قانونگذار در سال 1352بر مقررات كلی عمومی قانونی جزائی بعمل آورده است.

ریاست محترم ، هیأت عالی مقام

از مجموع دفاعیات و بررسی رأی دادگاه محترم کیفری استان و لایحــــه تقدیمی می توان قدر متیقنی حاصل نمود که اظهارات خالی از غش موکل تکمیل کننده آن است و آن اینکه موکل در شرایط بسیار سختی که گرفتار شوک حاصل از هتک آبروی خود شده بود و غلبه مهاجمین از حیث تعداد و تفوّق جسمی بر ایشان جای شک نداشته و بدون شک در آن زمان قوای تصمیم گیری هر آزاده ای که مورد تعرض عرض و هتک آبرو قرار گرفته باشد و در راستای نجات خود تلاش کند بهتر از این اقدام موکل اقدامی نخواهد بود حتّی با دقت در رأی دادگاه محترم کیفری می بینیم هیأت حاکم با درایت طریق انتقام شخصی را در مبحث پرونده مو شکافی نموده است و با بررسی تمام جوانب ، تجویز قانونگذار در دفاع مشروع را شامل حال موکل دانسته اما آیا به راستی اگر این مورد را دفاع مشروع ندانیم جایگاه دفاع مشروع در کجاست ؟ چنانکه در صدر لایحه تقدیمی نکات مو به مو و خط به خط شمارش گردیدند آیا اگر آزادمردی در آن شرایط سخت قرار بگیرد و به عنف و اجبار به او تجاوز صورت پذیرد و آبروی او ریخته شده باشد قدرت تصمیم گیری در خصوص ایراد صدمات به جایگاه های غیر موثر بدن متعرض را می تواند داشته باشد ؟ در آن شرایط نفس گیر که موکل خود را در معرض تعرض جنسی از شخص هتاک میبیند آیا می تواند از خود تصمیم گیری دقیق داشته باشد ؟ موکل در اظهارات خود که در دادنامه نیز درج گردیده بیان داشته : « من نمیخواستم او را بکشم انگیزه ام جز فرار نبود » حتی در زمان فرار کفش های خود را نپوشیده و پا برهنه حدود 300 الی 400 متر به سمت جاده آسفالت فرار کرده…

علی ایحالٍ و النهایه نظر به تمام موارد موصوف و تحقیقات گسترده در پرونده و اظهارات اصحاب دعوی و دفاعیات و آراء صادره و همه و همه و نظر به اینکه موکل در اقدام خود تعدی و تفریط نکرده و غیر از این اقدام کاری دیگر نمیتوانسته در راستای خلاصی خود انجام دهد و با شرح تجاوز به ایشان در دفع خطر نیز تعدی نکرده و غیر از این اقدام راهکاری در جهت دفع خطر وجود نداشته به نظر می رسد دادنامه صادره از شعبه پنجم تجدیدنظر استان در مقام دادگاه کیفری بر اساس موازین قانونی و فقهی صادر و قابلیت تأیید و اصرار بر آن وجود دارد . از آن هیأت عالی مقام استدعا دارم ضمن تأیید و استواری و اصرار بر رأی مذکور چتر حمایت قانون را بر افراد مظلوم و مورد ظلم قرار گرفته شده گسترانیده وموجبات خرسندی خداوند متعال را فراهم آورید

بر گرفته از مقاله استاد احمد اردکانی ریاست محترم دادگستری شهرستان قزوین

ویرایش جهت استفاده در سایت و بهره برداری عمومی

سید نصر الدین حسینی وکیل پایه یک دادگستری

**********************************************************

*************************************

****************

قرار بازداشت موقّت

نویسنده : مهدی رجبی اصل

کلمات کلیدی : بازداشت موقّت،قرار تامین، سلب آزادی، حبس، قرارهای اعدادی

ویراستاری وتنظیم برای استفاده عموم در سایت : سید نصرالدین حسینی وکیل پایه یک دادگستری

بازداشت به معنای منع، ممانعت، جلوگیری، توقیف و حبس آمده است[۱] و در اصطلاح بازداشت به معنی سلب موقّت آزادی تن یا مال اشخاص به دلایل قانونی و به دستور مقام صلاحیت-دار است. بازداشت به معنی حبس نیست چون حبس شخص به صورت قانونی و در زمان مشخّص و به حکم نهایی و قطعی دادگاه به عمل می¬آید.[۲] در آیین دادرسی کیفری قرارها به دو دسته تقسیم می¬شوند: قرارهای اعدادی و قرارهای نهائی. قرارهای نهائی آنگاه صادر می¬شود که بازپرس پس از اتمام تحقیقات مقدماتی اقدام به صدور آنها می¬کند که عبارتند از موقوفی تعقیب،منع تعقیب و مجرمیت. قرارهای اعدادی یا مقدماتی قرارهائی هستند که پرونده را جهت رسیدگی یا متوقف ساختن جریان آن آماده می¬سازد. هدف از صدور قرارهای اعدادی تکمیل تحقیقات و نهایتاً رسیدگی و صدور حکم می¬باشد، صدور این قرارها موجب می¬شود متهم در مواقع لزوم حاضر شده و به سوالات بازپرس و قاضی تحقیق پاسخ دهد. یکی از این قرارها، قرار بازداشت موقّت است که جزء شدیدترین انواع تأمینی است که قاضی تحقیق می¬تواند متهم را به تحمّل آن مجبور سازد.[۳] منظور از بازداشت موقّت در توقیف نگاه داشتن متهم در طول تمام یا قسمتی از جریان تحقیقات مقدماتی است که امکان دارد تا خاتمه¬ی دادرسی و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن ادامه یابد.[۴]

معایب بازداشت موقت ۱٫ این قرار برخلاف اصل برائت است؛ زیرا سبب می¬گردد که متهمی که هنوز مجرمیت او ثابت نشده و در پناه اصل برائت قرار دارد، قبل از صدور حکم محکومیت در شرایطی قرار گیرد که در صورت احراز مجرمیت و صدور حکم به مجازات در آن شرایط قرار خواهد گرفت (زندان). بدین ترتیب، سلب آزادی متهم که ممکن است نتیجه محکومیت وی باشد، در مرحله¬ی قبل از ثبوت مجرمیت او بر خلاف اصل برائت به شمار می¬رود. ۲٫ سلب آزادی متهم در اثر بازداشت موقّت موجب لطمه به حیثیت، اعتبار و موقعیت اجتماعی اوست که به راحتی جبران پذیر نخواهد بود. اگر با صدور سایر قرارهای تأمین ممکن است که بستگان و نزدیکان متهم از پرونده¬ی کیفری طرح شده در مورد او مطلع نگردند اما با صدور قرار بازداشت و اعزام متهم به بازداشتگاه، سایرین از غیبت او و پرونده‌ای که وی در آن متهم گردیده مطلع خواهند شد. ۳٫ تأثیر منفی این قرار بر ذهن قاضی صادر کننده و تسهیل صدور حکم محکومیت متهم است. در عمل گاه برخی قضات در هنگام بررسی کفایت امارات و قرائن ارتکاب جرم توسط متهم نسبت به صدور شدیدترین قرار تأمین در مورد او در مرحله‌ی تحقیقات مقدماتی بی¬تفاوت نیستند و این امر در ارزیابی دلایل و قرائن مجرمیت و بی‌گناهی متهم دخالت داده و چنین کسی را نسبت به کسی که بازداشت نبوده راحت‌تر مجرم می¬پندارند. ۴٫ سلب آزادی متهم در اثر بازداشت موقّت برخلاف اصل برابری سلاح¬ها است که امروزه از اصول شناخته شده در آئین دادرسی کیفری به شمار می¬آید. به موجب این امر دو طرف دعوای عمومی یعنی متهم و مقام تعقیب باید در جریان رسیدگی از وسایل و امکانات برابر برخوردار باشند تا بتوانند در شرایط مساوی از موضع خود دفاع کنند در حالی که در یک طرف دادستان با تمام امکانات کافی قرار دارد و طرف دیگر متهم با قرار بازداشت روانه زندان شده است.[۵]

مزایای قراربازداشت موقّت ۱- بازداشت موقّت موثّرترین وسیله برای دستیابی به متهم و تضمین حضور او در مواقع لزوم نزد مرجع قضائی است. هر زمانی که به حضور او نیاز باشد، با اعلام روز و ساعت حضور او به مقامات بازداشتگاه وی، تحت الحفظ نزد مرجع قضایی احضار کننده آورده خواهد شد. ۲- جلوگیری از تبانی متهم با سایرین و یا فراری دادن متهمان دیگر از طریق آگاه ساختن آنها از تعقیب کیفری و روند پرونده است. ۳- جلوگیری از اعمال فشار او (متهم) نسبت به آسیب دیده و شهود است. در برخی موارد متهم برای متقاعد ساختن شاکی به استرداد شکایت خود و یا منصرف نمودن شهود از ادای شهادت علیه او، دست به اقداماتی برای تحت فشار قراردادن آنها می¬زند تا از اثبات اتهام خود جلوگیری به عمل آورد. ۴- بازداشت موقّت گاه وسیله‌ای برای تأمین امنیت خود او ومصون نگاه داشتن وی از انتقام بزه دیده یا بستگان اوست. [۶] به نظر می‌رسد با تلفیق نظر موافقان و مخالفان قرار بازداشت موقّت، نتیجه این باشد که ما نمی‌توانیم بپذیریم که از صدور بازداشت موقت باید به طور مطلق خودداری گردد، چه آزاد گذاشتن متهم به طور مطلق آثار و تبعات منفی فراوانی دارد ، چه بسا متهم در زمان آزادی مرتکب جرم دیگری گردد یا موفق به فرار گردد و یا شاکی خصوصی در صدد انتقام برآید و نه طرفدار افراط و زیاده روی در صدور آن هستیم چرا که نتیجه‌ای جز تضییع حقوق و آزادی متهمان و ستیز با حق دفاع آنان ندارد. بنابراین در صدور این قرار باید دقّت کافی به عمل آید.

قرار بازداشت موقّت اختیاری در ماده ۳۲ موارد صدور قرار بازداشت موقّت ذکر شده است به موجب این ماده و در موارد ذیل هرگاه قراین و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقّت جایز است. ‌أ) جرائمی که مجازات قانونی آن اعدام، رجم، صلب و قطع عضو باشد. ‌ب) جرائم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد. ‌ج) جرائم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی. ‌د) در مواردی که آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطّلعین واقعه گردیده و یا سبب شود از ادای شهادت امتناع نمایند. همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد وبه طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود. ‌ه) در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بیّنه حداکثر به مدت شش روز. تبصره۱:در جرائم منافی عفت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن وی موجب افساد شود.[۷]

قرار بازداشت موقّت اجباری برخی موارد قرار بازداشت موقّت اجباری در ماده ۳۵ و برخی دیگر در قوانین خاص مورد اشاره قرار گرفته است در ماده ۳۵ قانون آئین دادرسی در امور کیفری آمده است (در موارد زیر با رعایت قیود ماده ۳۲ این قانون و تبصره¬های آن هر گاه قرائن و امارات دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقّت الزامی است و تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت مشروط بر اینکه مدت آن از حداقل مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز ننماید. ‌أ) قتل عمد، آدم ربائی، اسید پاشی و محاربه و افساد فی الارض باشد. ‌ب) در جرائمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس دائم باشد. ‌ج) جرائم سرقت، کلاهبرداری، اختلاس، ارتشا، خیانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرائم مذکور را داشته باشد. ‌د) در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد. ‌ه) در کلیه جرائمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد. باید توجه داشت در تمامی موارد مذکور در ماده ۳۵ باید قیود مذکور در ماده ۳۲ همان قانون نیز به طور توام موجود باشد بنابراین اگر شرایط ماده ۳۵ فراهم باشد اما قیود مذکور در ماده ۳۲ موجود نباشد قاضی نمی‌تواند قرار مذکور را مورد استفاده قرار دهد.[۸] موارد صدور قرار بازداشت موقّت اجباری در قوانین خاصّ ۱- در جرایم تصرف عدوانی، مزاحمت، ممانعت از حق در صورتی که تعداد متهمان سه نفر یا بیشتر باشد.[۹] ۲- در بزه رشوه، هرگاه میزان رشوه از مبلغ دویست هزار ریال بیشتر باشد.[۱۰] ۳- در بزه اختلاس هر گاه میزان آن از یکصد هزار ریال متجاوز باشد.[۱۱] ۴- دراتهامات جرم یا قتل بوسیله چاقو یا هر نوع اسلحه.[۱۲] ۵- در جرایم مربوط به مواد مخدر.[۱۳] ۶- در جرایم مربوط به مواد دارویی تقلبی یا فاسد هر گاه استعمال آنها موجب مرگ یا مرض دایم یا فقدان یا نقض یکی از اعضای مصرف کننده گردد.[۱۴] ۷- در مواردی که شخص یا اشخاصی در منطقه سر حدی مملکت مجاور ایران مرتکب جرمی شده به خاک ایران فرار کند مشروط به تقاضای مامور در سرحدی مملت مجاور و به شرط معامله متقابل.[۱۵] [۱۶]

مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت موقّت در حال حاضر با اصلاحات به عمل آمده در ق ت د ع ا مقامات صالح برای صدور بازداشت موقّت احصاء شده است. به موجب بند ح ماده¬ی ۳ قانون یاد شده مقام صالح برای صدور قرار بازداشت موقّت، بازپرس می¬باشد که البته باید ظرف مدت ۲۴ ساعت این قرار به تأیید دادستان برسد. اما از آنجا که به موجب بند ن و م ماده¬ی ۳ همان قانون، قانون گذار در غیر جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری استان برای دادستان کلیه¬ی اختیارات و وظایف بازپرس را قائل شده است. بنابراین دادستان نیز می¬تواند در غیر جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری استان رأسا قرار بازداشت موقّت متهم را صادر نماید و چناچه دادیار به قائم مقامی دادستان اقدام به صدور قرار مذکور نماید، این قرار به تکلیف بند ز همان ماده باید به تأیید دادستان برسد.[۱۷]

قواعد حاکم بر بازداشت موقّت ۱٫ قرار بازداشت موقّت باید موجّه و مستدل باشد و دلایل و مستندات قانونی آن ذکر شود ( ماده¬ی ۳۷ ق آ د ک) ۲٫ قابل اعتراض می¬باشد و حق اعتراض متهم باید در قرار ذکر شود (قسمت دوم از بند ن ماده¬ی ۳ قانون تشکیل دادگاه¬های عمومی و انقلاب ) ۳٫ توسل به این قرار باید مبتنی بر ضرورت باشد. ضرورت تحقیق،جلوگیری از تبانی و یا امحای دلایل و یا اعمال فشار بر شهود از سوی متهم. (بند د ماده¬ی ۳۲ و صدر ماده¬ی ۳۵ و تبصره¬ی ۲ ماده¬ی ۳۲ ق آ د ک) ۴٫ توقیف متهم تحت عنوان این قرار نباید از مدت معقول یعنی حداقل مجازات قانونی جرم فراتر رود. (قسمت آخر فراز اول ماده¬ی ۳۵ ق.آ.د.ک و قسمت آخر بند ط و ماده¬ی ۳ قانون تشکیل دادگاه¬های عمومی و انقلاب) ۵٫ تجدید نظر در قرار مذکور در موارد مقرر یعنی هر ۴ ماه در مورد جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری استان و ۲ ماهه در سایر جرایم (بند ط ماده ۳) ۶٫ هر ماه یک بار متهم حق دارد، فکّ یا تخفیف آن را از قاضی بخواهد. ۷٫ جبران خسارت در مورد متهمینی که مدتی تحت قرار مذکور بازداشت بوده و نهایتا بی گناهی آنها ثابت می¬شود. (اصل ۱۷۱ قانون اساسی)[۱۸]

مدت بازداشت موقّت از مجموع مواعد فعلی سه موعد برای مدت بازداشت متهم به به چشم می¬خورد که هر یک از آنها زودتر حادث شود زمان آزادی متهم فرا می¬رسد. مگر اینکه به دلایلی ادمه بازداشت متهم تا موعدی دیگر لازم باشد. این مواعد به شرح زیر می‌باشند. ۱٫ در مرحله نخست حداکثر مدت بازداشت متهم باید دو ماه و درجرایمی که در صلاحیت دادگاه کیفری استان باشد باید چهارماه دانست. ۲٫ موعد دوم رسیدن مدت بازداشت متهم به حداقل میزان حبس پیش بینی شده برای جرم منتسب به او که به بازداشت متهم خانمه می¬دهد. به دیگر سخن اگر بازداشت متهم صادر شود و حسب مورد پس از انقضای دو ماه یا چهار ماه قرار مزبور ابقاء گردد تا اینکه طول مدت بازداشت وی به اندازه حداقل مدت حبس جرمی برسد که وی به آن محکوم گردیده است، باید آزاد شود. بدیهی است این موعد فقط در جرایمی که مستلزم مجازات زندان است قابل اعمال می¬باشد. اما درهر صورت سازوکار مناسبی برای پایان دادن به بازداشت متهم است. مشروط به آنکه مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرردر قانون برای جرم ارتکابی تجاوز نکند. ۳٫ موعد سوم: صدور حکم توسط دادگاه بدوی است که به بازداشت متهم پایان می¬بخشد. در مواردی که هیچ یک از مواعد پیشین فرار نرسیده و یا موعد دو ماه یا چهارماهه سپری و قرار تأمین ابقاء شده ولی هنوز مدت بازداشت به میزان حداقل مجازات مقرر برای آن جرم نرسیده باشد با صدور حکم دادگاه مدت بازداشت خاتمه می¬یابد. این مصلحت در صدر ماده¬ی ۳۵ ق آ د ک پیش بینی شده (در موارد زیر…. صدور قرار بازداشت موقّت الزامی است که تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت.)[۱۹]

پذیرفتن حق اعتراض متهم به قرار بازداشت موقّت قانونگذار برای مراعات هرچه بیشتر احتیاط، قرار بازداشت موقّت را در این مرحله نیز قطعی نمی‌داند بلکه متهم می¬تواند ظرف مدت ده روز به قرار مزبور اعتراض نموده و دادگاه تجدید نظر به این اعتراض رسیدگی می¬کند.[۲۰]

لزوم موافقت دادستان درصدور رفع بازداشت در صورتی که بازپرس قرار بازداشت موقّت صادر کرده باشد مکلف است ظرف بیست وچهار ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد دادستان ارسال نماید. هرگاه دادستان، با قرار بازداشت به عمل آمده موافق نباشد نظر دادستان متبع است و چنانچه علتی که موجب صدور بازداشت موقّت گردیده است مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه¬ی بازداشت وجود نداشت، قرار بازداشت موقّت، با موافقت دادستان رفع خواهد شد. و همچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده و بازپرس با آن موافق نباشد حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومی یا انقلاب محل خواهد بود. اگر بین بازپرس و دادستان در فکّ قرار بازداشت موقّت توافق حاصل نشود، پرونده جهت رسیدگی و حلّ اختلاف به دادگاه کیفری فرستاده می¬شود تا رفع اختلاف گردد و تا رفع اختلاف متهم در بازداشت می¬ماند.[۲۱]

====================

[۱] . معین، محمد؛ فرهنگ معین، تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۷۵، چ نهم، ص۴۵۴٫ [۲]. ایمانی، عباس؛ فرهنگ اصطلاحات حقوق کیفری، تهران، اتشارت آریان، ۱۳۸۲ش، ص۸۷٫ [۳]. حبیب پروین، کریم؛ قرارهای منتهی به بازداشت متهم، تهران، انتشارات آریان، ۱۳۸۳ش، چ اول، ص۱۳٫ [۴]. آخوندی، محمود؛ آیین دادرسی کیفری، ج۲، ص۱۳۸٫ [۵]. خالقی، علی؛ آیین دادرسی کیفری، تهران، انتشارات موسسه مطالعات و پژوهش¬های حقوقی شهر دانش، ۱۳۸۷، ص۲۱۰٫ [۶] . ،همان، ص۲۱۲٫ [۷]. شاملو احمدی، محمد حسین؛ دادسرا و تحقیقات مقدماتی، اصفهان، نشر دادیار، ۱۳۸۳، چ اول، ص۳۶۶٫ [۸]. همان، ص۳۶۷٫ [۹] . تبصره ۲ ماده ۶۰۲ قانون مجازات اسلامی. [۱۰] . تبصره ۴ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس [۱۱] . تبصره ۵ ماده ۵ همان قانون [۱۲] . بند ج ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب ۶/۴/۴۴ [۱۳] . ماده¬ی ۱۷لایحه قانون تشدید مجازات مرتکبین مواد مخدر مصوب۱۹/۳/۱۳۵۹ [۱۴] . تبصره ۳ ماده ۱۸ قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی [۱۵] . راجع به تعقیب قضایی مجرمین فراری از مناطق سرحدّی مجاور ایران مصوب ۱۷/۵/۱۳۱۳ [۱۶]. شاملو احمدی، محمد حسین؛ پیشین، ص۳۶۸٫ [۱۷]. همان، ص۳۷۳٫ [۱۸]. همان، ص۳۷۴٫ [۱۹]. خالقی، پیشین، ص۲۳۳٫ [۲۰]. زراعت، عباس و مهاجری، علی؛ آیین دادرسی کیفری، تهران، انتشارات فکرسازان، ۱۳۸۱ش، ج۱، ص۱۴۵٫ [۲۱]. بند ح ماده ۳ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب. ***************************************************************** *********** ******************************************** ***********************

عقد بیع شرط

نویسنده : محمد حسین احمدی

تنظیم برای سایت و استفاده عمومی : سید نصر الدین حسینی

بیع شرط :

بیعی است که در آن شرط می‎شود هرگاه فروشنده در مدت معین تمام یا قسمتی از ثمن را به خریدار مسترد نماید حق فسخ معامله را نسبت به تمام یا قسمتی از مبیع داشته باشد. البته هرگاه به این‎که برای فسخ، تمام ثمن باید داده شود یا بخشی از آن اشاره نشده باشد خیار فسخ تنها با دادن تمام ثمن قابل اِعمال خواهد بود. بازگشت مبیع به مالکیت فروشنده درصورتی است که فروشنده به شرایطی که بین او و مشتری برای پس دادن مبیع مقرر شده است عمل نماید و در غیر این‎صورت بیع قطعی شده و مالکیت مشتری بر مبیع ثابت می‎شود. (ماده‎ی۴۵۹قانون مدنی)

ویژگی شرط خیار[۱] در بیع شرط این است که خیار برای فروشنده شرط می‎شود و استفاده از خیار مشروط به پرداخت ثمن توسط فروشنده در مدت معین است.[۲]

قصد انعقاد بیع شرط

برای این‎که اشخاص از بیع شرط برای مقاصد دیگر به جز بیع استفاده ننمایند قانون‎گذار در ماده‎ی۴۶۳ق.م[۳] درمورد قصد طرفین مقرر می‎دارد درصورتی که فروشنده در بیع شرط واقعاً قصد انعقاد بیع را نداشته باشد احکام عقد بیع اجرا نخواهد شد. (ماده‎ی ۴۶۳ق.م) یعنی اگر معلوم شود قصد فروشنده مثلاً استقراض بوده احکام بیع جاری نخواهد شد.[۴]

شرایط صحت بیع شرط

شرایط بیع شرط همان شرایط اساسی معاملات است که در ماده‎ی ۱۹۰ق.م آمده است.[۵] برابر این ماده:

«برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:

۱) قصد طرفین و رضای آن‎ها.

۲) اهلیت موضوع.

۳) موضوع معین که مورد معامله باشد.

۴) مشروعیت جهت معامله.

شرایط شرط در بیع شرط

شرطی که درضمن چنین بیعی قرار می‎گیرد درصورتی صحیح خواهد بود که خود دو شرط را داشته باشد:[۶]

الف) همزمانی شرط و عقد

ایجاد شرط باید همزمان با انعقاد عقد بیع باشد. درصورتی که زمان ایجاد شرط با زمان انعقاد بیع متفاوت باشد؛ بیع شرطی ایجاد نمی‎گردد.

ب) مدت معین

برای ایجاد شرط به‎صورت صحیح بایستی برای شرط مدت معینی قرار داد در غیر این‎صورت شرط صحیح نیست زیرا درصورت مجهول بودن مدت شرط، انتقال مالکیت نیز مجهول می‎ماند و معلوم نیست که بیع در چه زمانی قطعیت می‎یابد. به همین دلیل برخی کشورها که چنین بیعی را پذیرفته‎اند برای شرط مدت دو ساله یا پنج ساله قرار داده‎اند.

آثار بیع شرط

آثار بیع شرط عباتند از:

اول) انتقال مالکیت

در بیع شرط با انعقاد عقد مالکیت مبیع به خریدار منتقل می‎شود البته با شرط خیار فسخ برای فروشنده. در صورتی که مبیع عین خارجی باشد به وسیله عقد بیع به خریدار منتقل می‎شود و وجود خیار مانع از انتقال مبیع به مشتری نمی‎گردد. (ماده ۳۶۳ق.م)[۷] بلکه تنها اثر خیار فسخ برای فروشنده، تزلزل مالکیت مشتری نسبت به مبیع است چرا که فروشنده می‎تواند با فسخ عقد بیع مجدداً مالک مبیع شود. در صورتی‎که فروشنده از حق فسخ خود استفاده ننماید بیع قطعی شده و مالکیت مشتری بر مبیع استقرار می‎یابد اما فروشنده پس از انعقاد چنین بیعی به طور قطعی مالک ثمن می‎گردد زیرا مشتری در حالت عادی نمی‎تواند بیع را فسخ نماید و حق فسخ فروشنده هم تأثیری در انتقال مالکیت ثمن به او ندارد.

دوم) منافع مبیع

در بیع شرط منافع مبیع از آن خریدار است و بنابراین خریدار حق دارد در زمانی هم که بایع خیار دارد در مبیع تصرف نماید و مثلاً مبیع را به خود فروشنده و یا شخص دیگری اجاره بدهد.[۸]

مطابق ماده ۴۵۹ق.م[۹] در صورتی که فروشنده بیع شرط را فسخ نماید اثر فسخ از زمان اعمال حق فسخ است نه از زمان انعقاد عقد بیع. بنابراین پس از فسخ عقد بیع منافع حاصله از مبیع از زمان انعقاد عقد تا زمان فسخ عقد بیع متعلق به مشتری می‎باشد. البته با توجه به ماده‎ی ۲۸۷ ق.م[۱۰] باید بین منافع متصل و منفصل مبیع تفاوت قائل  شد. یعنی منافع منفصل مبیع که از زمان عقد تا زمان فسخ بیع شرط ایجاد شده است متعلق به مشتری و منافع متصل متعلق به فروشنده است.[۱۱]

سوم) تصرف در مبیع

مشتری نمی‎تواند در مبیع تصرفاتی بنماید که با حق خیار بایع منافات داشته باشد مثلاً نمی‎تواند مبیع را به دیگری منتقل نماید. (ماده‎ی۴۶۰ق.م)[۱۲] زیرا مالکیت خریدار بر مبیع تا زمانی که حق خیار فسخ فروشنده باقی است قطعی نمی‎باشد و تصرفاتی که فروشنده می‎نماید باید به گونه‎ای باشد که در صورت اعمال فسخ توسط فروشنده، مبیع بدون وجود هیچ مانعی مسترد گردد.[۱۳]

تصرفات خریدار که با حق خیار بایع منافات دارد و بایع باید از انجام آنها بپرهیزد عبارتند از:

الف) اتلاف مبیع

خریدار نباید مبیع را از بین ببرد یا موجب از بین رفتن آن بشود مثلاً در صورتی که مورد معامله یک گاو باشد خریدار نباید آن را بکشد زیرا با کشتن آن فروشنده نمی‎تواند پس از فسخ بیع به مبیع دست پیدا کند. هم‎چنین تخریب و معیوب نمودن بیع نیز در صورتی که موجب ار بین رفتن ارزش مبیع شود مانند اتلاف است و با حق خیار بایع منافات دارد.

ب) تغییر کاربری مبیع

خریدار نمی‎تواند در مبیع تصرفاتی نماید که موجبب تغییر وضعیت و کاربرد مبیع گردد زیرا قصد فروشنده از قرار دادن حق فسخ برای خود در ضمن عقد بیع، باز گرداندن مبیع به خود، به همان نحوی که فروخته، می‎باشد و تصرفاتی که موجب تغییر وضعیت مبیع گردد با قصد بایع از شرط نمودن حق فسخ در بیع منافات دارد مثلاً در صورتی که مبیع در بیع شرطی زمین زراعی باشد خریدار نمی‎تواند با از بین بردن زراعت، مبیع را به زمین مسکونی تغییر دهد.[۱۴]

ج) نقل و انتقال مبیع

خریدار حق ندارد مبیع را به دیگری انتقال دهد زیرا مبیع مشروط به وجود خیار برای فروشنده به خریدار منتقل شده است. خریدار می‎تواند با قید وجود حق فسخ برای فروشنده مبیع را به شخص دیگری انتقال دهد. یعنی فروشنده (خریدار بیع شرطی) شرط نماید که درصورت حصول شرط در مدت معین عقد خود به خود از بین برود.[۱۵]

د) واگذاری منافع مبیع بیش از مدت خیار

مشتری نباید برای مبیعی که تا دو ماه برای فروشنده حق فسخ وجود دارد به مدت شش ماه اجاره دهد. ماده‎ی۵۰۰ق.م دراین باره مقرر میدارد:

«در بیع شرط مشتری می‎تواند مبیع را برای مدتی که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیار بایع باشد بوسیله جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد والا اجاره تا حدی‎که منافی با حق بایع باشد باطل خواهد بود.»

ه) رهن گذاشتن مبیع

خریدار در بیع شرطی نباید مبیع را رهن بگذارد زیرا در عقد رهن مالی که به رهن گذاشته می‎شود (عین مرهونه) درصورت عدم پرداخت دین طلبکار (مرتهن)، او می‎تواند عین مرهونه را بفروشد درحالی‎که این امر با حق خیار بایع منافات دارد. (ماده‎ی۴۵۵ق.م)[۱۶]

چهارم) انتقال خیار فسخ

درصورت مرگ فروشنده، حق خیار او در بیع شرط به ورثه‎اش منتقل می‎گردد. (ماده‎ی۴۴۵ق.م)[۱۷] البته در صورت تعدد ورثه آنها نمی‎توانند در اعمال حق خیار تبعیض نمایند یعنی بعضی از آنها خواهان فسخ بیع شرط باشند و بعضی دیگر خواهان فسخ بیع نباشند زیرا خود مورث (فروشنده) نمی‎توانست در اِعمال خیار تبعیض نماید. بنابراین همه‎ی ورثه یا باید عقد بیع را فسخ کنند و یا همگی فسخ ننمایند. ماده‎ی ۴۶۲ق.م نیز در مورد مرگ خریدار می‎گوید:

«اگر مبیع به شرط بواسطه فوت مشتری به ورثه او منتقل شود حق فسخ بیع در مقابل ورثه به همان ترتیبی که بوده است باقی خواهد بود.»

یعنی اگر فروشنده در مدت معین ثمن را به ورثه‎ی مشتری رد نماید حق فسخ بیع را خواهد داشت.[۱۸]

رد ثمن در بیع شرط

منظور از رد ثمن، دادن ثمن به خریدار است به‎نحوی که بتواند هر نوع تصرفی را که می‎خواهد در آن انجام دهد. چنان‎چه خریدار از گرفتن ثمن در مدتی که فروشنده حق خیار دارد امتناع نماید مطابق ماده‎ی۴۶۱ق.م فروشنده می‎تواند با مراجعه به حاکم یا قائم‎مقام او و پرداخت ثمن، بیع را فسخ نماید.[۱۹]

ماهیت رد ثمن

رد ثمن می‎تواند به یکی از چهار صورت زیر باشد:

۱) رد ثمن شرط ایجاد خیار فسخ برای فروشنده می‎باشد. بنابراین خیار فسخ پس از رد ثمن ایجاد می‎شود.

۲) رد ثمن شرط برای اعمال خیار فسخی است که قبلاً به وسیله عقد ایجاد شده بود.

۳) رد ثمن فسخ فعلی است یعنی نشانه‎ی اعمال فسخ از جانب فروشنده است.

۴) با دادن ثمن عقد خود به خود منفسخ می‎گردد.

در بیع شرط رد ثمن شرط اعمال خیار فسخ است یعنی خیار هم‎زمان با انعقاد بیع شرط ایجاد می‎شود اما شرط اعمال آن پس دادن ثمن به خریدار است. البته درصورت توافق طرفین هر یک از این اقسام باشد صحیح است و اگر در ضمن بیع شرط به یکی از این اقسام تصریح شود به همان عمل می‎گردد.[۲۰]

وضع بیع شرط باتوجه به مقررات قانون ثبت

برابر ماده‎ی۴۶۳ق.م اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن معامله جاری نخواهد بود. به‎دلیل این‎‎که از بیع شرط بیشتر برای قرض گرفتن استفاده می‎شد یعنی خریدار، قرض‎دهنده و فروشنده، قرض‎گیرنده بود و درصورتی که قرض‎گیرنده (فروشنده) نمی‎توانست پولی را که قرض‎دهنده (خریدار) پرداخته است را در مدت معین پس بدهد؛ بیع قطعی می‎شد؛[۲۱] درحال حاضر با توجه به مواد ۳۳ و ۳۴[۲۲] قانون ثبت اسناد و املاک بیع شرط به عنوان معامله‎ی باحق استرداد محسوب می‎شود و درنتیجه مالکیت مبیع به خریدار انتقال پیدا نمی‎کند حتی اگر مال در تصرف او باشد. بنابراین خریدار در بیع شرطی مانند طلبکار باوثیقه است یعنی وثیقه‎ی طلب او مبیع است و او برای گرفتن طلبش تنها می‎تواند آن مال را بفروشد.[۲۳]

برطبق مواد۳۳و۳۴قانون ثبت اسناد مشتری را در بیع خیاری نمی‎توان مالک دانست. (حکم شماره‎ی ۱۶۶۵مورخ ۵/۵/۱۹ شعبه سوم دیوان عالی کشور)[۲۴]

مقررات مواد ۳۵ و ۳۶ ق.ث[۲۵] انحراف قصد بایع از حقیقت بیع را به صورت یک فرض قانونی درآورده است. در ماده‎ی۳۴ق.ث وضع خریدار مانند وضع طلبکار رهنی است با این تفاوت که تا زمان اجرای خیار مالک منافع است.[۲۶]

باید دانست که درحال حاضر نمی‎توان با اثبات قصد واقعی بر تملیک مبیع، انتقال مالکیت را قبول نمود. یعنی در بیع شرط نیز خریدار، طلبکارِ فروشنده محسوب می‎شود و فقط می‎تواند برای گرفتن طلب خود و ضرر که از تأخیر پرداخت وجه توسط فروشنده به او رسیده است، تقاضای صدور اجراییه را برای فروش آن ملک بنماید و از محل فروش آن ملک، وجهی را که از فروشنده طلبکار است پس بگیرد.[۲۷]

درصورتی که بیع شرطی نسبت به مال منقول نیز صورت بگیرد اگرچه قانون‎گذار در معاملات با حق استرداد بیشتر به معاملات اموال غیر منقول اشاره نموده اما با توجه به ماده‎ی۳۴ق.ث معاملات با حق استرداد  نسبت به مال منقول نیز مشمول این مقررات است؛ درصورتی که بیع شرط نسبت به مال منقول نیز واقع شود بازهم اثر تملیکی ندارد. [۲۸] ماده‎ی۳۴ق.ث مقرر می‎دارد:

«…. درمورد اموال منقول….هرگاه بدهکار ظرف چهار ماه از تاریخ ابلاغ اجراییه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید مال مورد معامله بوسیله‎ی اجرای ثبت به حراج گذاشته می‎شود….»

تنظیم وجمع آوری : محمد حسین احمدی

تظیم برای استفاده در سایت و بهره برداری عمومی : سید نصرالدین حسینی

[۱]– شرط نمودن وجود اختیار فسخ و برهم زدن معامله

[۲]– کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت انتشار و شرکت بهمن برنا، ۱۳۷۶، چاپ دوم، ج۵، ص۱۷۲، ش۹۳۰

[۳] – قانون مدنی

[۴]– طاهری، حبیب الله؛ حقوق مدنی ۶ و ۷، قم، دفتر انتشارات اسلامی، ج۴، ص۱۶۶

[۵] – شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی۶، تهران، انتشارات مجد، ۱۳۸۸، چ۱۱، ص۸۱

[۶]– مسعود انصاری، محمدعلی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی، تهران، انتشارات محراب فکر، ۱۳۸۴، چاپ اول، جلد یک، ص ۵۸۹

[۷]– ماده ۳۶۳ق.م  «در عقد بیع وجود خیار فسخ برای متبایعین …. مانع انتقال نمی‎شود ….»

[۸]– جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ ‎مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، کتاب‎خانه گنج دانش، ۱۳۷۸، چاپ اول، جلد دوم، ص۹۸۰، ش۳۶۶۶

[۹]– ماده ۴۵۹ق.م: «دربیع شرط به مجرد عقد مبیع ملک مشتری می شود با قیدخیار برای بایع بنابراین اگر به شرایطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع می‎گردد و اگر بالعکس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید و مبیع را استرداد کند از حین فسخ مبیع مال بایع خواهد شد ولی نماآت ومنافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ مال مشتری است.

[۱۰]– ماده ۲۸۷ – نماآت ومنافع منفصله که اززمان عقدتازمان اقاله درمورد معامله حادث می‎شود مال کسی که به واسطه عقد مالک شده است ولی نماآت متصله مال کسی است که درنتیجه اقاله مالک می شود.

[۱۱]– امامی، حسن؛ حقوق مدنی، ۱۳۴۰، کتابفروشی اسلامیه، چاپ سوم، جلد اول، ص۵۶۳

[۱۲] – ماده ۴۶۰ – دربیع شرط مشتری نمی توانددرمبیع تصرفی که منافی خیار باشدازقبیل نقل وانتقال وغیره بنماید.

[۱۳] – شهیدی، مهدی؛ پیشین، ص۸۲

[۱۴] – امامی، حسن؛ پیشین، ص۵۶۴

[۱۵]– مسعود انصاری، محمدعلی طاهری، پیشین،ص ۵۸۹

[۱۶]– ماده ۴۵۵ – اگرپس ازعقدبیع مشتری تمام یاقسمتی ازمبیع رامتعلق حق غیرقراردهدمثل اینکه نزدکسی رهن گذاردفسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبورنخواهدشدمگراینکه شرط خلاف شده باشد.

[۱۷] – ماده‎ی۴۴۵ق.م- هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وارث می‎شود.

[۱۸] – طاهری، حبیب الله؛ پیشین، ص۱۶۳

[۱۹] – امامی، حسن؛ پیشین،ص۵۶۱

[۲۰] – طاهری، حبیب الله؛ پیشین، ص۱۶۳

[۲۱]– امامی، حسن؛ پیشین، ص۵۵۹

[۲۲] – ماده‎ی۳۳ قانون ثبت: «نسبت به املاکی که …. با حق استرداد … انتقال داده شده است … حق تقاضای ثبت با انتقال‎دهنده است….» تبصره‎ی۱: «کلیه‎ی معاملات با حق استرداد…مشمول مقررات راجع به معاملات با حق استرداد خواهدبود…» / برابر ماده‎ی۳۴ق.ث درصورتی که بدهکار بدهی خود را نپردازد طلبکار می‎تواند درخواست صدور اجراییه نماید.

[۲۳] -کاتوزیان، ناصر؛ اعمال حقوقی، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۶، چاپ۱۲، ص۳۸۶، ش۳۷۷

[۲۴] – میرزایی، علیرضا، محشی مجموعه قوانین و مقررات حقوقی، تهران، انتشارات بهنامی، ۱۳۸۹، چ۱، ج۲، ص۳۰۳۳

[۲۵] – قانون ثبت اسناد و املاک

[۲۶] – کاتوزیان، ناصر؛ قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشر میزان، ۱۳۸۷، چاپ۱۷، ص۳۳۵ و ۳۳۶

[۲۷] – کاتوزیان، ناصر؛ اعمال حقوقی، پیشین، ص۳۸۶، ش۳۷۶

[۲۸] – همان، ص۳۸۶، ش

****************************************

*********************

*********